Het juiste doen en kunnen aantonen dat u het gedaan hebt, zijn twee verschillende dingen.

Een belegger zegt: "niemand heeft mij het risico uitgelegd."

Drie jaar later. De transactie liep slecht af. De onderneming herinnert zich het gesprek helder; zij legt het risico altijd uit. Nu moet zij het aantonen.

Hier ontdekken ondernemingen iets ongemakkelijks over hoe deze geschillen werkelijk verlopen: het dossier doet meer werk dan het geheugen.

• Naar Duits recht wordt, zodra een informatieplicht is geschonden, schuld vermoed: de onderneming moet aantonen dat haar geen verwijt treft, niet andersom (§ 280(1) BGB).
• Het Duitse federale hooggerechtshof ging verder: waar een informatieplicht was geschonden, wordt vermoed dat de belegger anders had gehandeld als hij was ingelicht, een weerlegbaar vermoeden dat de bewijslast voor het causaal verband omkeert (BGH XI ZR 262/10, 2012).
• In een zaak over verzekeringsbemiddeling was een verplichte waarschuwing in het geheel niet vastgelegd. De rechter oordeelde dat de bemiddelaar moest bewijzen dat hij haar had gegeven (BGH III ZR 544/13, 2014).
• En waar slechts één partij weet wat er in de kamer is gebeurd, volstaat een kale ontkenning niet; die partij draagt een verzwaarde stelplicht om concreet te verklaren wat er is gebeurd (BGH VI ZR 343/13, 2015).

De aanbieding bleef onderhands. Nu moet dat worden bewezen.

Een vrijstelling is niets wat een onderneming stelt. Het is iets waarvan de onderneming de bewijslast draagt, en het bewijs is een vastlegging van precies wie is benaderd, hoeveel personen dat waren en wat hun is verteld.

• Onder de EU-prospectusverordening is het de aanbieder die moet aantonen dat de aanbieding binnen de vrijstelling is gebleven: minder dan 150 niet-gekwalificeerde personen per lidstaat, of uitsluitend gekwalificeerde beleggers (Verordening (EU) 2017/1129, art. 1, lid 4).
• In Duitsland ontkomt een uitgevende instelling bij een vordering wegens een gebrekkig prospectus alleen als zij bewijst dat zij het gebrek niet kende en niet grof nalatig was, en het vertrouwen van de belegger wordt in zijn voordeel vermoed (§ 12 WpPG). De literatuur wijst erop dat de maatstaf juist zo streng is omdat de uitgevende instelling over alle onderliggende informatie beschikt.
• De klassieke uitspraak is Amerikaans en zeventig jaar oud: een onderneming die zich beroept op de vrijstelling voor een onderhandse aanbieding, draagt de bewijslast dat haar kopers toegang hadden tot de informatie die registratie zou hebben onthuld. Van de kopers werd "niet aangetoond" dat zij die hadden. De onderneming verloor op een tekort aan bewijs, niet op een vaststelling van wangedrag (SEC v. Ralston Purina Co., 346 U.S. 119 (1953)).

Geen cliënt benadeeld. Geen transactie verkeerd verkocht. Toch beboet.

• In één periode van twee weken beboette één Europese toezichthouder twee internationale banken voor een gezamenlijk bedrag in de tientallen miljoenen, niet omdat zij iemand hadden benadeeld, maar wegens tien jaar transactierapportages die enkel onnauwkeurig waren. De overtreding was de vastlegging.
• Een kleine effectenbemiddelaar werd beboet en haar bestuurders werden persoonlijk beboet en uitgesloten omdat duizenden transacties niet waren gemeld en de eigen telefoongesprekken in het geheel niet werden gemonitord. Dit is geen probleem van grote instellingen.
• Eén Europese bank werd tweemaal in drie jaar beboet voor hetzelfde verzuim: het te laat indienen van haar meldingen van ongebruikelijke transacties. Niet onjuist. Te laat. Tijdigheid is zelf een compliancegegeven, en een tijdstempel is het enige bewijs ervan.

Bewust geanonimiseerd. Elk geval is openbaar, vindbaar en blijvend voor de mensen die erin voorkomen.

En de toezichthouder publiceert voordat er iets definitief is.

Een ander patroon, en geen falen van de vastlegging: een gestage stroom van bevelen om ongeoorloofde activiteiten te staken en af te wikkelen, met vermelding van ondernemingen en met naam genoemde personen, telkens met de verplichting iedere geldverstrekker terug te betalen, en telkens gepubliceerd terwijl het beroep nog loopt, maanden of jaren voor enige definitieve beslissing. Publicatie is geen vaststelling van wangedrag. Het is nog steeds het eerste dat een zoekmachine teruggeeft.

Een verdenking volstaat om de rekening te bevriezen. De uitleg komt daarna.

Alleen al in het Verenigd Koninkrijk worden jaarlijks tienduizenden transacties wettelijk aangehouden terwijl een verdenking wordt uitgezocht: 57.081 toestemmingsverzoeken in één jaar, £ 190,3 mln geweigerd, en een weigering leidt tot een moratorium van 31 dagen waarin het geld niet beweegt (jaar tot maart 2024).

Dit beschrijft het mechanisme, dat gedocumenteerd is. Het beweert niet dat het mechanisme routinematig legitieme ondernemingen treft. Die bewering wordt vaak gedaan, en zij zou hier niet te onderbouwen zijn.

Alles hieraan wordt vanaf hier strakker.

• Duitsland besloot in 2010 dat ongedocumenteerd advies de onderneming iets moest kosten. Vóór die hervorming kostte het niets. Die richting is nooit omgekeerd.
• De nieuwe antiwitwasautoriteit van de EU, AMLA, begint in 2028 met direct toezicht op 40 geselecteerde grensoverschrijdende groepen. Maar het deel dat alle anderen raakt, is de andere helft van haar mandaat: gemeenschappelijke toezichtstandaarden, gezamenlijke toezichtteams met de nationale autoriteiten en regelmatige collegiale toetsing van die autoriteiten. De ondergrens wordt voor iedereen opgetrokken, er wordt geen hek om veertig ondernemingen gezet (AMLA).
• Het geharmoniseerde EU-rulebook geldt vanaf 10 juli 2027 in elke lidstaat.
• De Zwitserse toezichthouder, die instellingen vandaag in het geheel niet kan beboeten, vraagt publiekelijk om meer bevoegdheden ten aanzien van personen.

Deze pagina beschrijft gepubliceerde rechtspraak en handhavingspraktijk, met bronnen, naar de genoemde data. Het is algemene informatie, geen juridisch advies, en geen beschrijving van enige verplichting die op een bepaalde lezer van toepassing is, noch een voorspelling van enige uitkomst. Zaken zijn geanonimiseerd; niets hierin is een uitspraak over een geïdentificeerde onderneming of persoon. Exedra Gate is geen advocatenkantoor en houdt of verplaatst nooit gelden van beleggers.