Bien agir et pouvoir le démontrer sont deux choses différentes.

Un investisseur déclare : « Personne ne m’a expliqué le risque. »

Trois ans plus tard. L’opération s’est mal passée. L’entreprise se souvient précisément de la conversation ; elle explique toujours les risques. Elle doit maintenant le démontrer.

C’est à ce moment que les entreprises découvrent une réalité gênante dans le déroulement de ces litiges : le dossier pèse davantage que les souvenirs.

• En droit allemand, lorsqu’une obligation d’information a été violée, la faute est présumée: l’entreprise doit établir qu’elle n’a pas commis de faute, et non l’inverse (§ 280(1) BGB).
• La Cour fédérale de justice d'Allemagne est allée plus loin : lorsque le devoir de divulgation est violé, il est la présomption que l’investisseur aurait agi autrement s’il avait été informé. Cette présomption réfragable déplace la charge de la preuve du lien de causalité (BGH XI ZR 262/10, 2012).
• Dans une affaire d’intermédiation en assurance, un avertissement obligatoire n’était pas du tout documenté. Le tribunal a jugé que l’intermédiaire devait prouver l’avoir donné (BGH III ZR 544/13, 2014).
• Et lorsque seule une partie sait ce qui s’est passé lors d’un entretien, une simple dénégation ne suffit pas ; cette partie supporte une charge secondaire de présentation concrète des faits (BGH VI ZR 343/13, 2015).

L’offre est restée privée. Il faut maintenant pouvoir le démontrer.

Une exemption ne s’affirme pas simplement : l’entreprise doit en établir les conditions. Il lui faut un dossier indiquant précisément les personnes sollicitées, leur nombre et les informations qui leur ont été communiquées.

• Selon le règlement européen sur les prospectus, c’est l’offrant qui doit démontrer que l’offre reste dans le cadre de l’exemption : moins de 150 personnes non qualifiées par État membre, ou uniquement des investisseurs qualifiés (Règlement (UE) 2017/1129, article 1, paragraphe 4).
• En Allemagne, un émetteur visé par une action fondée sur un prospectus défectueux ne peut y échapper que s’ il prouve qu’il ignorait le défaut sans avoir commis de négligence grave ; la confiance de l’investisseur est présumée en sa faveur (§ 12 WpPG). Les commentaires juridiques soulignent la rigueur du critère parce que l’émetteur détient les informations sous-jacentes.
• La formulation classique vient des États-Unis et remonte à plus de soixante-dix ans : une société invoquant l’exemption de placement privé doit prouver que ses acheteurs avaient accès aux informations qu’un enregistrement aurait rendues publiques. Il n’a pas été démontré que les acquéreurs y avaient eu accès. La société a perdu faute de preuve, et non à la suite d’une constatation de mauvaise conduite (SEC v. Ralston Purina Co., 346 U.S. 119 (1953)).

Aucun client lésé. Aucune vente trompeuse. Une sanction quand même.

• En deux semaines, un même régulateur européen a infligé des amendes à deux banques internationales pour un montant cumulé de plusieurs dizaines de millions, non pour avoir causé un préjudice, mais pour dix ans de déclarations de transactions simplement inexacts. Le manquement concernait le dossier lui-même.
• Une petite société de courtage a reçu une amende, et ses dirigeants ont personnellement reçu des amendes et des interdictions d’exercer pour ne pas avoir déclaré des milliers de transactions et pour n’avoir exercé aucune surveillance de leurs propres appels. Ce problème ne concerne pas seulement les grandes institutions.
• Une banque européenne a reçu une amende à deux reprises en trois ans pour le même manquement: le dépôt tardif de ses déclarations de soupçon. Pas des déclarations erronées. Des déclarations tardives. Le respect des délais est lui-même un élément de conformité à documenter ; l’horodatage en atteste la date.

Nous avons délibérément anonymisé ces affaires. Chacune est publique, consultable et durable pour les personnes concernées.

Et l’autorité publie parfois avant toute décision définitive.

Autre situation, sans lien avec un défaut de dossier : des ordres réguliers de cesser et de dénouer des activités non autorisées nomment les sociétés et les personnes concernées. Chacun impose le remboursement de tous les prêteurs et se trouve publié alors qu’un recours est encore pendant, des mois ou des années avant une décision définitive. Une publication ne constate pas nécessairement une faute. Elle peut pourtant devenir le premier résultat d’un moteur de recherche.

Un soupçon peut suffire à bloquer une opération. Les explications viennent ensuite.

Au Royaume-Uni, des dizaines de milliers de transactions par an font l’objet d’une suspension prévue par la loi pendant l’examen d’un soupçon : 57,081 demandes de consentement sur un an, £190.3m refusées ; un refus déclenche un moratoire de 31 jours pendant lequel les fonds ne circulent pas (année se terminant en mars 2024).

Il s’agit d’un mécanisme documenté. Cela ne signifie pas qu’il touche régulièrement des entreprises exerçant une activité légitime. Cette affirmation est fréquente, mais les éléments disponibles ici ne permettent pas de l’étayer.

Les exigences se renforcent.

• En 2010, l’Allemagne a décidé que l’absence de documentation des conseils devait avoir un coût pour l’entreprise. Auparavant, elle n’en avait pas. Cette orientation ne s’est pas inversée.
• La nouvelle autorité européenne de lutte contre le blanchiment d'argent, L'AMLA, commence la supervision directe en 2028, de 40 groupes transfrontaliers sélectionnés. Mais l’autre moitié de son mandat touche toutes les autres entreprises : des normes communes de supervision, des équipes conjointes avec les autorités nationales et une évaluation régulière de ces autorités par leurs pairs. Les exigences minimales s’élèvent pour tous, et ne forment pas simplement une barrière autour de quarante entreprises (L'AMLA).
• Le règlement européen harmonisé contre le blanchiment s’applique dans chaque État membre à partir du 10 juillet 2027.
• L’autorité suisse de surveillance, qui ne peut actuellement pas infliger d’amende aux établissements, demande publiquement un élargissement de ses pouvoirs concernant les personnes.

Cette page présente, avec leurs sources, des textes de loi et des pratiques d’application publiés aux dates indiquées. Il s’agit d’informations générales, pas d’un conseil juridique, d’une description des obligations d’un lecteur particulier ni d’une prédiction de résultat. Les affaires sont anonymisées ; rien ici ne vise une société ou une personne identifiée. Exedra Gate n’est pas un cabinet d’avocats et ne détient ni ne transfère jamais les fonds des investisseurs.