Faire ce qu'il faut et pouvoir le démontrer sont deux choses différentes.

Un investisseur déclare : « personne ne m'a expliqué le risque. »

Trois ans plus tard. L'opération a mal tourné. L'entreprise se souvient très bien de l'entretien ; elle explique toujours le risque. Il lui faut maintenant le démontrer.

C'est là que les entreprises découvrent quelque chose d'inconfortable sur la manière dont ces litiges se déroulent réellement : le dossier pèse plus lourd que le souvenir.

• En droit allemand, une fois qu'une obligation d'information a été méconnue, la faute est présumée : c'est à l'entreprise d'établir qu'elle n'a pas commis de faute, et non l'inverse (§ 280 al. 1 BGB).
• La Cour fédérale de justice allemande est allée plus loin : lorsqu'une obligation d'information a été méconnue, il est présumé que l'investisseur aurait agi autrement s'il avait été informé, présomption réfragable qui renverse la charge de la preuve sur le lien de causalité (BGH XI ZR 262/10, 2012).
• Dans une affaire d'intermédiation en assurance, un avertissement obligatoire n'était pas documenté du tout. La juridiction a jugé qu'il revenait à l'intermédiaire de prouver qu'il l'avait donné (BGH III ZR 544/13, 2014).
• Et lorsqu'une seule partie sait ce qui s'est passé dans la pièce, une contestation générale ne suffit pas ; cette partie supporte une charge secondaire d'exposer les faits de manière concrète (BGH VI ZR 343/13, 2015).

L'offre est restée privée. Il faut maintenant le prouver.

Une exemption n'est pas quelque chose qu'une société affirme. C'est quelque chose dont la société supporte la charge de la preuve, et cette preuve est un enregistrement de qui exactement a été sollicité, de combien de personnes, et de ce qui leur a été dit.

• En vertu du règlement Prospectus de l'UE, c'est l'offreur qui doit démontrer que l'offre est restée dans le champ de l'exemption : moins de 150 personnes non qualifiées par État membre, ou uniquement des investisseurs qualifiés (Règlement (UE) 2017/1129, art. 1, par. 4).
• En Allemagne, un émetteur confronté à une action pour prospectus défectueux n'échappe à la responsabilité que s'il prouve qu'il ignorait le défaut et n'a pas commis de négligence grave, la confiance de l'investisseur étant présumée en sa faveur (§ 12 WpPG). La doctrine relève que le standard est strict précisément parce que l'émetteur détient l'ensemble des informations sous-jacentes.
• La formule classique est américaine et a soixante-dix ans : une société qui invoque l'exemption de placement privé supporte la charge de prouver que ses acquéreurs avaient accès aux informations qu'un enregistrement aurait divulguées. Il n'a « pas été démontré » que les acquéreurs en disposaient. La société a perdu sur un défaut de preuve, non sur la constatation d'un comportement fautif (SEC v. Ralston Purina Co., 346 U.S. 119 (1953)).

Aucun client lésé. Aucune opération mal vendue. Sanctionné quand même.

• En l'espace de deux semaines, une seule autorité européenne a infligé à deux banques internationales des amendes d'un montant cumulé de plusieurs dizaines de millions, non pour avoir lésé quiconque, mais pour une décennie de déclarations de transactions simplement inexactes. L'infraction était le dossier.
• Une petite société de courtage a été sanctionnée et ses dirigeants personnellement sanctionnés et interdits d'exercer pour n'avoir pas déclaré des milliers de transactions et pour n'avoir pas surveillé du tout ses propres appels. Ce n'est pas un problème réservé aux grandes maisons.
• Une banque européenne a été sanctionnée deux fois en trois ans pour le même manquement : le dépôt tardif de ses déclarations de soupçon. Non pas erronées. Tardives. La ponctualité est elle-même un artefact de conformité, et un horodatage en est la seule preuve.

Anonymisés à dessein. Chacun de ces cas est public, trouvable et permanent pour les personnes concernées.

Et l'autorité publie avant que quoi que ce soit ne soit définitif.

Un autre schéma, et qui n'est pas un défaut de dossier : une cadence régulière d'injonctions de cesser et de dénouer une activité non autorisée, nommant des sociétés et des personnes physiques identifiées, imposant chacune le remboursement de chaque prêteur, et chacune publiée alors qu'un recours est encore pendant, des mois ou des années avant toute décision définitive. Une publication n'est pas la constatation d'un manquement. Elle n'en est pas moins la première chose qu'un moteur de recherche renvoie.

Un soupçon suffit à bloquer le compte. L'explication vient après.

Au Royaume-Uni seulement, des dizaines de milliers de transactions par an sont légalement suspendues le temps qu'un soupçon soit levé : 57 081 demandes de consentement en un an, 190,3 M£ refusés, et un refus déclenche un moratoire de 31 jours pendant lequel l'argent ne bouge pas (année close en mars 2024).

Ceci décrit le mécanisme, qui est documenté. Il n'est pas affirmé que ce mécanisme frappe régulièrement des entreprises légitimes. Cette affirmation est souvent avancée, et elle ne pourrait pas être étayée ici.

Tout cela se resserre à partir d'ici.

• L'Allemagne a décidé en 2010 qu'un conseil non documenté devait coûter quelque chose à l'entreprise. Avant cette réforme, il ne coûtait rien. Cette direction ne s'est jamais inversée.
• La nouvelle autorité européenne de lutte contre le blanchiment, l'AMLA, commence sa supervision directe en 2028, sur 40 groupes transfrontaliers sélectionnés. Mais la partie qui atteint tous les autres est l'autre moitié de son mandat : des normes de supervision communes, des équipes de supervision conjointes avec les autorités nationales et un examen régulier par les pairs de ces autorités. C'est le niveau qui est relevé pour tout le monde, et non une clôture bâtie autour de quarante établissements (AMLA).
• Le corpus de règles harmonisé de l'UE s'applique dans chaque État membre à compter du 10 juillet 2027.
• L'autorité suisse, qui aujourd'hui ne peut infliger aucune amende aux établissements, demande publiquement davantage de pouvoirs à l'égard des personnes physiques.

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