옳은 일을 하는 것과 그것을 보여줄 수 있는 것은 서로 다른 문제입니다.

투자자가 말합니다. "아무도 나에게 위험을 설명해 주지 않았다."

3년 뒤입니다. 거래는 나쁘게 끝났습니다. 회사는 그 대화를 또렷이 기억합니다. 회사는 언제나 위험을 설명하니까요. 이제 그것을 보여 주어야 합니다.

바로 여기서 기업들은 이런 분쟁이 실제로 어떻게 굴러가는지에 관한 불편한 사실을 알게 됩니다. 기억보다 서류가 더 많은 일을 합니다.

• 독일법에서는 설명의무 위반이 인정되면 과실이 추정됩니다. 회사가 자신에게 과실이 없었음을 입증해야 하며, 그 반대가 아닙니다 (독일민법 제280조 제1항).
• 독일 연방대법원은 여기서 한 걸음 더 나아갔습니다. 설명의무가 위반된 경우, 제대로 설명을 들었다면 투자자가 다르게 행동했을 것으로 추정되며, 이는 인과관계에 관한 입증책임을 뒤집는 반증 가능한 추정입니다 (BGH XI ZR 262/10, 2012년).
• 어느 보험중개 사건에서는 필수 고지가 전혀 문서화되어 있지 않았습니다. 법원은 중개인이 그 고지를 했다는 사실을 스스로 입증해야 한다고 판단했습니다 (BGH III ZR 544/13, 2014년).
• 그리고 그 자리에서 무슨 일이 있었는지 한쪽만 아는 경우, 단순한 부인만으로는 부족합니다. 그 당사자는 구체적으로 설명할 이차적 책임을 집니다 (BGH VI ZR 343/13, 2015년).

그 청약은 사모로 남았습니다. 이제 그 사실을 입증해야 합니다.

면제는 회사가 주장해서 얻는 것이 아닙니다. 회사가 입증책임을 지는 사항이며, 그 입증 수단은 누구에게, 몇 명에게 접촉했고 무엇을 알렸는지에 대한 기록입니다.

• EU 투자설명서 규정에서는 청약이 면제 범위 안에 머물렀음을 입증해야 하는 주체가 청약자입니다. 회원국당 비적격 투자자 150명 미만이거나, 적격투자자만을 대상으로 한 경우입니다 (Reg. (EU) 2017/1129, 제1조 제4항).
• 독일에서는 투자설명서의 하자를 이유로 한 청구에 직면한 발행인이, 그 하자를 알지 못했고 중대한 과실도 없었음을 스스로 입증한 경우에만 책임을 면합니다. 투자자의 신뢰는 투자자에게 유리하게 추정됩니다 (WpPG 제12조). 기초 정보를 모두 발행인이 쥐고 있기 때문에 그 기준이 엄격하다는 것이 학설의 설명입니다.
• 고전적인 판시는 미국의 것이고 칠십 년이 되었습니다. 사모 발행 면제를 주장하는 회사는, 등록을 통해 공시되었을 정보에 매수인들이 접근할 수 있었음을 입증할 책임을 집니다. 매수인들이 그 정보를 가지고 있었다는 점은 "입증되지 않았다"는 것이 결론이었습니다. 회사가 진 이유는 부당한 행위가 인정되어서가 아니라 입증에 실패했기 때문입니다 (SEC v. Ralston Purina Co., 346 U.S. 119 (1953)).

피해를 본 고객도, 불완전판매된 거래도 없었습니다. 그래도 제재를 받았습니다.

• 어느 2주 사이에 유럽의 한 감독기관이 국제적 은행 두 곳에 합계 수천만 규모의 과징금을 부과했습니다. 누군가에게 손해를 입혔기 때문이 아니라, 십 년치 거래 보고가 단지 부정확했기 때문이었습니다. 위반 행위는 기록 그 자체였습니다.
• 어느 소규모 증권중개사는 수천 건의 거래를 보고하지 않았고 자사 통화를 전혀 모니터링하지 않았다는 이유로 제재를 받았으며, 임원 개인에게도 과징금과 직무 정지가 부과되었습니다. 이는 대형 기관만의 문제가 아닙니다.
• 유럽의 어느 은행은 같은 잘못으로 3년 사이에 두 차례 제재를 받았습니다. 의심거래 보고를 늦게 제출한 것입니다. 틀린 것이 아니라 늦은 것입니다. 적시성 자체가 하나의 컴플라이언스 산출물이며, 그것을 보여 주는 증거는 타임스탬프뿐입니다.

의도적으로 익명화했습니다. 모두 공개되어 있고, 검색할 수 있으며, 그 안에 있는 사람들에게는 지워지지 않습니다.

게다가 감독기관은 결론이 나기 전에 공표합니다.

이것은 다른 유형이며 기록의 실패도 아닙니다. 무인가 영업을 중단하고 원상회복하라는 명령이 꾸준히 이어지고, 회사명과 개인의 이름이 적시되며, 각 명령은 모든 대여자에게 상환할 것을 요구하고, 그 각각이 아직 불복 절차가 진행 중인 상태에서 공표됩니다. 최종 판단이 나오기 몇 달 또는 몇 해 전입니다. 공표는 위법을 확정한 것이 아닙니다. 그럼에도 검색 엔진이 가장 먼저 보여 주는 것은 그 공표입니다.

계좌를 동결하는 데는 의심만으로 충분합니다. 설명은 그 뒤에 옵니다.

영국 한 곳만 보아도 해마다 수만 건의 거래가 의심을 확인하는 동안 법에 따라 보류됩니다. 한 해에 57,081건의 동의 요청이 있었고 190.3백만 파운드가 거절되었으며, 거절되면 31일간의 유예기간이 시작되어 그동안 자금이 움직이지 않습니다 (2024년 3월까지의 1년).

이것은 문서로 확인되는 제도를 설명한 것입니다. 이 제도가 정상적으로 영업하는 기업에 일상적으로 적용된다고 주장하는 것은 아닙니다. 그런 주장은 자주 제기되지만, 여기서는 근거를 제시할 수 없습니다.

이와 관련한 모든 것이 여기서부터 더 조여집니다.

• 독일은 2010년에 문서화되지 않은 자문에는 회사가 대가를 치러야 한다고 정했습니다. 그 개혁 이전에는 아무 대가도 없었습니다. 이 방향은 한 번도 뒤집힌 적이 없습니다.
• EU의 새로운 자금세탁방지 기구 AMLA는 2028년부터 선정된 40개 국경 간 그룹에 대한 직접 감독을 시작합니다. 그러나 나머지 모두에게 미치는 것은 그 권한의 다른 절반입니다. 공통 감독 기준, 각국 감독당국과의 합동 감독팀, 그리고 그 당국들에 대한 정기적인 동료 평가입니다. 마흔 개 회사 주위에 울타리를 치는 것이 아니라, 모두의 최저선을 끌어올리는 일입니다 (AMLA).
• 통일된 EU 규정집은 2027년 7월 10일부터 모든 회원국에 적용됩니다.
• 오늘날 기관에 과징금을 부과할 권한이 전혀 없는 스위스 감독기관은, 개인에 대한 권한을 더 달라고 공개적으로 요구하고 있습니다.

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