Richtig handeln und es nachweisen können sind zwei verschiedene Dinge.

Ein Anleger sagt: „Niemand hat mir das Risiko erklärt.“

Drei Jahre später ist die Anlage schlecht gelaufen. Das Unternehmen erinnert sich an das Gespräch und daran, die Risiken erklärt zu haben. Jetzt muss es das belegen.

In solchen Auseinandersetzungen zeigt sich eine unangenehme Realität: Die Akte trägt mehr als die Erinnerung.

• Nach deutschem Recht wird bei einer verletzten Aufklärungspflicht das Verschulden vermutet: Das Unternehmen muss darlegen, dass es die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 BGB).
• Der Bundesgerichtshof geht bei verletzten Aufklärungspflichten außerdem von der widerlegbaren Vermutung aus, dass sich der Anleger bei richtiger Aufklärung anders verhalten hätte . Damit verschiebt sich die Beweislast für die Ursächlichkeit (BGH XI ZR 262/10, 2012).
• In einem Fall der Versicherungsvermittlung war ein erforderlicher Hinweis überhaupt nicht dokumentiert. Das Gericht verlangte vom Vermittler den Nachweis, dass er den Hinweis gegeben hatte (BGH III ZR 544/13, 2014).
• Kennt nur eine Seite die Abläufe, kann bloßes Bestreiten zudem nicht genügen. Dann kann sie eine sekundäre Darlegungslast tragen (BGH VI ZR 343/13, 2015).

Das Angebot blieb privat. Jetzt braucht es den Nachweis.

Wer sich auf eine Ausnahme beruft, muss deren Voraussetzungen belegen können: Wer wurde angesprochen, wie viele Personen waren es und welche Informationen erhielten sie?

• Nach der EU-Prospektverordnung ist es der Anbieter , der die Voraussetzungen der Ausnahme darlegen muss: weniger als 150 nicht qualifizierte Personen je Mitgliedstaat oder ausschließlich qualifizierte Anleger (Verordnung (EU) 2017/1129, Art. 1 Abs. 4).
• Bei Ansprüchen wegen eines fehlerhaften Prospekts kann sich ein Emittent in Deutschland unter den genannten Voraussetzungen entlasten, wenn er nachweist , dass er den Fehler nicht kannte und diese Unkenntnis nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Die Ursächlichkeit wird zugunsten des Anlegers vermutet (§ 12 WpPG). Die Kommentierung erklärt den strengen Maßstab unter anderem damit, dass der Emittent die zugrunde liegenden Informationen besitzt.
• Ein klassisches US-Urteil stammt aus dem Jahr 1953: Wer sich auf die Ausnahme für private Angebote beruft, muss belegen, dass die Käufer Zugang zu den Informationen hatten, die eine Registrierung offengelegt hätte. Für die Käufer war dies „nicht nachgewiesen“ (Übersetzung) . Das Unternehmen scheiterte am fehlenden Nachweis, nicht an einer Feststellung unlauteren Verhaltens (SEC v. Ralston Purina Co., 346 U.S. 119 (1953)).

Kein Kundenschaden nachgewiesen. Trotzdem sanktioniert.

• Innerhalb von zwei Wochen verhängte eine europäische Aufsichtsbehörde gegen zwei internationale Banken zusammen Geldbußen in zweistelliger Millionenhöhe. Gegenstand war kein Kundenschaden, sondern über ein Jahrzehnt hinweg fehlerhafte Transaktionsmeldungen. Der Verstoß lag in der Dokumentation.
• Ein kleines Maklerunternehmen erhielt eine Geldbuße. Auch seine Geschäftsführer wurden persönlich mit Geldbußen und Tätigkeitsverboten belegt , weil Tausende Transaktionen nicht gemeldet und eigene Gespräche nicht überwacht worden waren. Solche Anforderungen betreffen nicht nur große Institute.
• Eine europäische Bank wurde innerhalb von drei Jahren zweimal wegen desselben Versäumnisses sanktioniert: zu spät abgegebener Verdachtsmeldungen. Nicht der Inhalt, sondern die Frist war das Problem. Auch Rechtzeitigkeit muss dokumentiert werden können.

Bewusst anonymisiert. Die Fälle sind öffentlich dokumentiert und für die betroffenen Personen weiterhin auffindbar.

Eine Veröffentlichung kann schon vor der endgültigen Entscheidung erfolgen.

Ein anderes Muster betrifft Anordnungen zur Einstellung und Abwicklung unerlaubter Geschäfte unter Nennung von Unternehmen und Personen, verbunden mit der Rückzahlung an Geldgeber. Solche Anordnungen werden teils während laufender Rechtsmittelverfahren veröffentlicht, lange vor einer endgültigen Entscheidung. Die Veröffentlichung allein stellt kein Fehlverhalten fest. Sie kann trotzdem bei einer Internetsuche unmittelbar sichtbar sein.

Ein Verdacht kann eine Sperre auslösen. Die Klärung folgt danach.

Allein im Vereinigten Königreich werden jährlich zahlreiche Transaktionen gesetzlich angehalten, während ein Verdacht geklärt wird: 57,081 Zustimmungsanträge innerhalb eines Jahres, £190.3m Ablehnungen. Eine Ablehnung löst ein 31-tägiges Moratorium aus, in dem die betroffene Transaktion nicht ausgeführt werden darf (Jahr bis März 2024).

Hier wird der dokumentierte Mechanismus beschrieben. Es wird nicht behauptet, dass er regelmäßig rechtmäßig handelnde Unternehmen trifft. Diese weitergehende Behauptung konnte hier nicht belegt werden.

Weitere Anforderungen stehen bereits fest.

• Deutschland führte 2010 Folgen für nicht dokumentierte Beratung ein. Die Bedeutung nachvollziehbarer Beratungsunterlagen ist seitdem nicht entfallen.
• Die neue EU-Behörde zur Bekämpfung der Geldwäsche, AMLA, beginnt die direkte Aufsicht im Jahr 2028über 40 ausgewählte grenzüberschreitende Gruppen. Für andere Unternehmen ist der weitere Auftrag relevant: gemeinsame Aufsichtsstandards, gemeinsame Aufsichtsteams mit nationalen Behörden und regelmäßige gegenseitige Prüfungen der Behörden. Die Wirkung reicht damit über die 40 direkt beaufsichtigten Gruppen hinaus (AMLA).
• Das harmonisierte EU-Regelwerk gilt in allen Mitgliedstaaten ab 10. Juli 2027.
• Die Schweizer Aufsicht, die derzeit keine eigenen Geldbußen gegen Institute verhängen kann, fordert öffentlich weitergehende Befugnisse gegenüber Einzelpersonen.

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