Fare la cosa giusta e poterlo dimostrare sono due cose diverse.

Un investitore dichiara: «nessuno mi ha spiegato il rischio».

Tre anni dopo. L'operazione è andata male. L'impresa ricorda bene il colloquio; spiega sempre il rischio. Ora deve dimostrarlo.

È qui che le imprese scoprono qualcosa di scomodo su come si svolgono davvero queste controversie: il fascicolo pesa più del ricordo.

• Nel diritto tedesco, una volta violato un obbligo informativo, la colpa si presume: è l'impresa a dover dimostrare di non aver agito colposamente, non il contrario (§ 280, comma 1, BGB).
• La Corte federale di giustizia tedesca si è spinta oltre: violato un obbligo informativo, si presume che l'investitore si sarebbe comportato diversamente se fosse stato informato, una presunzione relativa che inverte l'onere della prova sul nesso causale (BGH XI ZR 262/10, 2012).
• In un caso di intermediazione assicurativa, un'avvertenza dovuta non era documentata affatto. Il giudice ha stabilito che spettava all'intermediario provare di averla resa (BGH III ZR 544/13, 2014).
• E quando una sola parte sa che cosa è accaduto nella stanza, una contestazione generica non basta; quella parte è gravata da un onere secondario di esporre i fatti in modo concreto (BGH VI ZR 343/13, 2015).

L'offerta è rimasta privata. Ora va dimostrato.

Un'esenzione non è qualcosa che una società afferma. È qualcosa di cui la società porta l'onere della prova, e quella prova è la registrazione di chi esattamente è stato contattato, di quante persone e di che cosa è stato loro detto.

• Ai sensi del regolamento Prospetto dell'UE, è l'offerente a dover dimostrare che l'offerta è rimasta entro l'esenzione: meno di 150 persone non qualificate per Stato membro, oppure soltanto investitori qualificati (Regolamento (UE) 2017/1129, art. 1, par. 4).
• In Germania, un emittente che affronti un'azione per prospetto non veritiero se ne libera solo se prova di non aver conosciuto il vizio e di non essere incorso in colpa grave, mentre l'affidamento dell'investitore si presume a suo favore (§ 12 WpPG). La dottrina osserva che lo standard è rigoroso proprio perché è l'emittente a disporre di tutte le informazioni sottostanti.
• La formulazione classica è statunitense e ha settant'anni: una società che invoca l'esenzione per il collocamento privato porta l'onere di provare che i suoi acquirenti avevano accesso alle informazioni che una registrazione avrebbe reso note. «Non è stato dimostrato» che gli acquirenti le avessero. La società ha perso per un difetto di prova, non per l'accertamento di una condotta scorretta (SEC v. Ralston Purina Co., 346 U.S. 119 (1953)).

Nessun cliente danneggiato. Nessuna operazione mal collocata. Sanzionati lo stesso.

• Nell'arco di due settimane, una sola autorità europea ha sanzionato due banche internazionali per un importo complessivo di decine di milioni, non per aver danneggiato qualcuno, ma per un decennio di segnalazioni di operazioni semplicemente inesatte. L'illecito era il record.
• Una piccola società di intermediazione è stata sanzionata e i suoi amministratori sanzionati personalmente e interdetti per non aver segnalato migliaia di operazioni e per non aver monitorato affatto le proprie telefonate. Non è un problema dei grandi gruppi.
• Una banca europea è stata sanzionata due volte in tre anni per la stessa mancanza: l'invio tardivo delle proprie segnalazioni di operazioni sospette. Non errate. Tardive. La tempestività è essa stessa un artefatto di conformità, e una marca temporale ne è l'unica prova.

Anonimizzati deliberatamente. Ognuno di essi è pubblico, reperibile e permanente per le persone che vi compaiono.

E l'autorità pubblica prima che qualcosa sia definitivo.

Uno schema diverso, e che non è una mancanza di record: una cadenza costante di ordini di cessare e di smontare un'attività non autorizzata, con l'indicazione di società e di persone fisiche identificate, ciascuno con l'obbligo di restituzione a ogni finanziatore, e ciascuno pubblicato mentre il ricorso è ancora pendente, mesi o anni prima di qualsiasi decisione definitiva. La pubblicazione non è l'accertamento di un illecito. Resta comunque la prima cosa che un motore di ricerca restituisce.

Un sospetto basta a bloccare il conto. La spiegazione arriva dopo.

Nel solo Regno Unito, decine di migliaia di operazioni all'anno vengono sospese per legge mentre si chiarisce un sospetto: 57.081 richieste di consenso in un anno, 190,3 mln £ rifiutati, e un rifiuto fa scattare una moratoria di 31 giorni durante la quale il denaro non si muove (anno a marzo 2024).

Questo descrive il meccanismo, che è documentato. Non si afferma che il meccanismo colpisca abitualmente imprese legittime. Quell'affermazione viene fatta spesso, e qui non potrebbe essere provata.

Tutto questo si stringe da qui in avanti.

• La Germania ha deciso nel 2010 che una consulenza non documentata dovesse costare qualcosa all'impresa. Prima di quella riforma non costava nulla. Quella direzione non si è mai invertita.
• La nuova autorità antiriciclaggio dell'UE, AMLA, avvia la vigilanza diretta nel 2028, su 40 gruppi transfrontalieri selezionati. Ma la parte che raggiunge tutti gli altri è l'altra metà del suo mandato: standard di vigilanza comuni, gruppi di vigilanza congiunti con le autorità nazionali e riesame periodico tra pari di quelle autorità. Ciò che viene alzato è il livello minimo per tutti, non un recinto costruito attorno a quaranta operatori (AMLA).
• Il corpus unico di norme armonizzate dell'UE si applica in ogni Stato membro dal 10 luglio 2027.
• L'autorità svizzera, che oggi non può sanzionare in alcun modo gli istituti, chiede pubblicamente maggiori poteri sulle persone fisiche.

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